Guilty！当希特勒遇见海牙
—— 360系列批判（之六）：法“制”360
媒体日前报道，广东高院判决，由3Q大战引起的360诉腾讯“滥用市场支配地位”一案，360败诉。虽然360表示不排除上诉可能，但这场旷日持久的法律马拉松至此也算是落下帷幕。加上此前腾讯反诉360同样以360败诉告终的结果，360在3Q大战中所扮演的角色已经被法律从两个不同角度认定为“有罪”。
迄此次为止，360已经在短短的两年时间里已经9次败诉。既然胜算如此之低，为什么360屡败却始终坚持屡战呢？原因我认为在于中国人的认知习惯。自古以来，中国人都有一个潜意识层面的习惯认知：真理往往在原告一边。这个习惯源远流长，因为中国传统社会事务的解决依靠的是士绅阶层和家族、祠堂等等自治单元，所以“无事不登三宝殿”，告上衙门往往已经是重罪。演化到今天，就衍生成了被告上法庭便是有罪之人这样一个先入为主的潜意识；或者说，成为“被告”即有罪。360恰恰深喑此道，动不动便以“起诉”威胁竞争对手和那些对其持反对、批判态度的第三者。对《每日经济新闻》是这样，对金山、腾讯是这样，甚至对金山的工程师、对披露其恶行的地方电视台，360都是这样做的。如若威胁不成便诉诸实施，取先声夺人之势，对广大的菜鸟用户从潜意识上形成强大的威慑影响。
稍有一点法律常识的朋友都知道，中国是一个大陆法系的国家。与英美法系的“判例法”特色相反，大陆法系的基础是“成文法”，即以已经成文的法律条款界定犯罪行为。所以，中国的法律对互联网时代日新月异的创新和变革适应性较差。据此可以想见，对于被360以“滥用垄断地位”起诉的腾讯，要在互联网用户市场领域中自证无罪，要在中国刚刚落实的反垄断法下自证无罪，会有多大的难度。难怪乎有律师在微博中爆料，说原被告双方提交的材料堆积如山。
实际上，作为IT行业领域反垄断案的起诉主体，360实属不当。举世闻名的“微软垄断案”由美国司法部联合20 个州起诉，微软后来在欧洲遭遇的反垄断官司（后达成妥协）的起诉主体也是欧盟委员会。这些在操作系统、浏览器等IT和互联网产品领域横跨欧美范畴的典型反垄断案例，其起诉主体并非网景等“受到垄断行为侵害”的企业。究其原因，应当是网景、苹果、SUN等企业，作为其市场利益的直接竞争方来提起反垄断诉讼，无法从根本上做到公允和客观，他们应当以证人面目示人。我们从中可以明确地体会到，在反垄断领域，欧美等政府业已成熟的坚定立场，即“维护国内公平自由的市场竞争秩序和消费者利益”，而且其回避竞争主体的反垄断诉讼特点也非常明确。所以很显然的，360利用了我国相关法律关于“诉讼原告可以是被侵害的经营者”的便利，做了原本应当由公诉人来做的事情。既是运动员，却又想当裁判。假如法律更多一些空子，可能360连法官也想一并做了。360此举，也恰好应证了一句中国俗谚：“又想当婊子，又想立牌坊”。
从360两年九次败诉来看，在利用人性弱点掌控消费者口碑和利用卑鄙手段偷袭竞争对手两个方面都所向披靡的360，只有到了法律面前才算是有所敬畏。所以要对付360这样的流氓企业，从这些正面案例来看，也许法制才是真正行之有效的办法。360目前除了与其有直接竞争关系的企业如金山、腾讯等诉讼以外，南京已经有终端用户以“窃取隐私”罪名将360告上了法庭；而微博上我还注意到，有淘宝店主向美国证券交易委员会SEC提交举报和控诉。这些都表明中国的消费者正在逐渐摆脱传统思维，向着法制维权的道路迈进。我们有理由相信，会有越来越多具有良好法律意识的消费者，为了维护自身和他人的正当权益挺身而出。
1938年10月5日，希特勒成功占领苏台德地区，奏响了入侵全欧洲的序曲。假如那个时候有了《联合国宪章》，假如那个时候有了海牙国际法庭，那么纳粹的暴行就有地方被控告，被侵略者也有地方可以伸张，国际社会也可以据此旗帜鲜明地孤立、制裁和反对纳粹。假如希特勒遇见了海牙，二十世纪的世界历史必然会被大幅度地改写。
所幸的是，英美法系关于判例法的优点，正在一步一步地被中国法律界发现和借鉴。相信广东高院此次针对360的判例，能够为将来约束360这样的流氓企业，开出一个好头，当好一个先例。
本文转自 瞬雨 51CTO博客，原文链接:
